Autore: Simone Facchinetti

Con Legge n. 206 del 26 novembre 2021, la Camera dei Deputati e il Senato della Repubblica hanno delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi volti alla riforma del processo civile entro il termine di un anno dall’entrata in vigore della legge delega.

La legge delega prevede i principi e i criteri direttivi ai quali il Governo dovrà attenersi nell’emanazione di tali decreti: il fine della riforma è quello di garantire una maggiore efficienza, razionalità e speditezza dei procedimenti civili, operando sempre nel rispetto del principio del contraddittorio.

Si è cercato di raggiungere tali obiettivi sia attraverso la conferma delle innovazioni introdotte a seguito dell’emergenza sanitaria, quali la possibilità di effettuare udienze da remoto e in modalità di trattazione scritta, sia attraverso la riforma dei vari procedimen- ti previsti dal Codice di Procedura Civile.

In primo luogo, è stato innovato il processo di primo grado davanti al Tribunale. Con l’obiettivo di accelerare i tempi di definizione del giudizio, è ora previsto che sia l’atto di citazione che la comparsa di costituzione debbano già contenere le istanze istruttorie e i documenti. Lo scambio delle memorie viene anticipato alla fase anteriore alla prima udienza: a fronte della com- parsa di costituzione del convenuto, l’attore potrà depositare memoria formulando domande ed eccezioni che siano conseguenza delle domande ed eccezioni del convenuto, come la richiesta di autorizzazione alla chiamata in causa di un terzo, nonché indicare nuovi mezzi di prova e produrre nuovi documenti; entro un ulteriore termine prima dell’udienza, anche il convenuto potrà depositare le proprie memorie per modificare le proprie domande, indicare nuovi mezzi di prova e produrre nuovi documenti. Nel corso della prima udienza, dunque, il giudice potrà provvedere direttamente all’ammissione delle istanze istruttorie: occorre, però, tener presente che egli potrà procedere in tal senso solo nel caso in cui abbia avuto esito negativo il tentativo obbligatorio di conciliazione tra le parti, tenute a comparire personalmente a tale udienza. L’eventuale udienza di assunzione delle prove deve essere fissata entro 90 giorni. Anche la fase decisoria viene forte- mente riformata nell’ottica di garantire una maggiore speditezza della procedura, mediante l’abolizione dell’udienza di precisazione delle conclusioni e la previsione di termini più ristretti: il Giudice, infatti, potrà emettere sentenza a seguito di discussione orale ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c.. oppure, ove non ritenga di procedere a norma di tale articolo, potrà fissare udienza di rimessione della causa in decisione, assegnando un termine non superiore a 60 giorni prima di tale udienza per il deposito di note contenenti la precisazione delle conclusioni, un secondo termine non superiore a 30 giorni prima di tale udienza per il deposito di comparse conclusionali e un terzo termine non superiore a 15 giorni prima di tale udienza per il deposito di memorie di replica. Se il Giudice è monocratico, la sentenza dovrà essere depositata entro 30 giorni; invece, se il Giudice è collegiale (si noti bene che la riforma prescrive la riduzione dei casi in cui il Tribunale debba giudicare in composizione collegiale), la sentenza dovrà essere depositata entro 60 giorni. Alla disciplina del processo di primo grado avanti al Tribunale, dovrà altresì uniformarsi la disciplina del giudizio avanti al Giudice di Pace.

Anche il giudizio di appello è stato riformato, non solo con la re-introduzione della figura del consigliere istruttoria, ma anche attraverso l’uniformazione alla nuova disciplina del giudizio di primo grado: anche in appello, infatti, è prevista l’abolizione dell’udienza di precisazione delle conclusioni, sostituita da un’udienza per la rimessione della causa in decisione e la previsione del deposito dei fogli di precisazione delle conclusione e delle memorie conclusioni prima di tale udienza. È previsto altresì che la sentenza debba essere depositata entro 60 giorni.

Per quanto riguarda il giudizio di cassazione, la novità più rilevante riguarda l’introduzione del rinvio pregiudiziale in cassazione, tramite il quale il giudice di merito può ottenere che la Suprema Corte pronunci immediatamente il “principio di diritto” relativo ad una questione esclusivamente giuridica che presenti gravi difficoltà interpretative, sia particolarmente importante e sia dunque suscettibile di porsi in numerose controversie. L’attenzione del legislatore non è stata rivolta in via esclusiva al processo di cognizione, ma anche al processo di esecuzione. Anche in tal caso, le innovazioni sono volte a favorire un’accelerazione dei tempi per procedere a pignoramenti e sfratti: la novità più importante è senza dubbio rappresentata dall’abolizione delle disposizioni sul titolo esecutivo e sulla spedizione in forma esecutiva. In questo modo, infatti, non sarà più necessario accedere in cancelleria per il rilascio della formula esecutiva, ma basterà attestare la conformità dell’atto all’originale, con notevole risparmio di costi e di tempi.

Si sottolinea, infine, che con questa riforma il legislatore ha inteso anche promuovere il ricorso agli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, prevedendo non solo un’estensione sia dei casi in cui è obbligatorio ricorrere alla mediazione che dei casi in cui è possibile ricorrere alla negoziazione assistita, ma anche l’introduzione di nuovi incentivi sia fiscali (es.: incremento della misura dell’esenzione dall’imposta di registro, credito d’imposta commisurato al compenso dell’avvocato etc.) che giuridici (es.: disciplina più specifica dell’istruttoria stragiudiziale, con l’obiettivo di rendere le prove utilizzabili nell’eventuale successivo giudizio di merito). Per razionalizzare la materia, il Governo è stato in particolare delegato ad adottare un testo unico degli strumenti complementari alla giurisdizione (TUSC).

Infine, si segnala che la parte finale del testo legislativo ha ad oggetto la riforma dei procedimenti in materia di persone, minorenni e famiglia, con la previsione di un unico rito appli- cabile a tutti i procedimenti relativi alla materia e dell’istituzione del nuovo “Tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie”, che andrà a sostituire l’attuale tribunale per i minorenni. Si evidenzia l’attenzione che il legislatore ha rivolto al tema della violenza domestica e/o di genere, in ottemperanza a quanto pre- visto dalla Convenzione del Consiglio d’Europa firmata a Istanbul in data 11 maggio 2011 e in risposta ai più recenti fatti di cronaca che hanno reso evidente la necessità di un intervento legislativo più incisivo.

Non resta, dunque, che attendere l’emanazione dei decreti legislativi al fine di valutare l’effettivo impatto che tale riforma avrà sulla giustizia italiana.

A poco più di un anno dall’individuazione del paziente zero in Italia, la campagna vaccinale sta proseguendo a pieno ritmo anche nel nostro Paese. Dopo il turno degli operatori socio – sanitari, è ora giunto il momento degli over 80, per poi raggiungere, a scalare, le altre fasce di età.

Come ben noto, in Italia non c’è l’obbligo di vaccinarsi: secondo alcuni costituzionalisti, il vaccino potrebbe essere reso obbligatorio solo attraverso una legge approvata dal Parlamento. L’art. 32 Cost. infatti, prevede che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”.

La mancanza di una legge che, attualmente, imponga l’obbligo di vaccinarsi pone il problema consequenziale di come debbano essere trattati i soggetti che rifiutano il vaccino. Problema che, a ben vedere, appare ancora più sentito in ambiente lavorativo.

Si pensi, ad esempio, ad un lavoratore dipendente che rifiuti di sottoporsi al vaccino: cosa può fare il datore di lavoro?

In mancanza di una legge ad hoc, in linea anche con i principi costituzionali, nessun datore di lavoro potrebbe in Italia obbligare un dipendente alla vaccinazione anti covid. Ciò posto, l’azienda potrebbe, però, decidere di sospendere il lavoratore che rifiuta la somministrazione, senza diritto alla retribuzione. Si tratta di una scelta che appare giustificata dalla necessità di garantire la sicurezza nei confronti del resto del personale.

Il titolare dell’azienda potrebbe, poi, incentivare il lavoratore a vaccinarsi, prevedendo una serie di benefici (come ad esempio la previsione di premi).

Il dibattito relativo a come debbano essere trattati i dipendenti che rifiutino la vaccinazione anti covid è avvertito anche nel resto dei Pesi del Mondo: diverse, però, le soluzioni che possono essere adottate.

In alcuni Stati (Belgio, Irlanda, Polonia, Argentina, Messico), è del tutto esclusa la possibilità di licenziare il dipendente che si rifiuta di sottoporsi alla vaccinazione.

In Brasile e in Austria, invece, il licenziamento è un’ipotesi contemplata.

Per altri paesi, invece, tra cui l’Italia, il Regno Unito, la Germania, la Russia e gli Stati Uniti, il licenziamento è prevista quale misura da adottare in extrema ratio, qualora, cioè, non sia possibile adottare misure diverse capaci di tutelare allo stesso tempo il lavoratore che si rifiuta e la sicurezza degli altri lavoratori. Nello specifico, il datore di lavoro potrebbe adottare delle misure conservative quali, ad esempio, il mutamento di mansioni o lo smart working. Si tratta di misure che appaiono capaci di tutelare da un lato sia il lavoratore che sceglie di non vaccinarsi, sia la sicurezza degli altri dipendenti. Qualora, però, tali misure non appaiano possibili ovvero non risultino più essere in linea con le esigenze dell’azienda, il dipendente potrebbe essere considerato “temporaneamente inidoneo” a svolgere la mansione in sicurezza, non essendosi vaccinato. Pertanto, essendo ritenuto temporaneamente inidoneo, potrebbe finanche subire una sospensione dello stipendio.

Se, poi, la sua assenza dal lavoro potrebbe pregiudicare l’organizzazione aziendale (in quanto trattasi di assenza indeterminata nella sua durata, ad esempio), allora potrebbe essere ipotizzata anche l’ipotesi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

In definitiva, dunque, in Italia non sembra prospettabile come prima ipotesi la possibilità per il datore di lavoro di licenziare il dipendente che non si sottopone al vaccino. Ciò nonostante, qualora tale scelta si traduca ed integri la causa del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, allora appare possibile il licenziamento.

Vi è, infine, un ultimo punto rilevante da considerare, relativo alla protezione dei dati del lavoratore: può l’azienda chiedere direttamente ai dipendenti di confermare l’avvenuta vaccinazione e pretendere l’esibizione dell’apposito certificato?

La questione è stata affrontata anche dal Garante della Privacy, il quale ha precisato che il datore di lavoro non può chiedere direttamente ai dipendenti informazioni o documenti relativi all’avvenuta vaccinazione. Solamente il medico del lavoro, in sede di giudizio circa l’idoneità del dipendente alla mansione, potrà accertare se c’è stata o meno la vaccinazione.

In una prospettiva comparata ed internazionale, è bene segnalare come in altri Paesi le soluzioni adottate siano differenti. In particolare, in Paesi come il Brasile, la Germania e la Polonia, i dati relativi alla vaccinazione del dipendente possono essere utilizzati direttamente dal datore di lavoro. In altri Paesi, invece, come la Repubblica Ceca, la Russia e il Messico, tali dati possono essere trattati dal datore di lavoro solo in presenza di specifiche condizioni, come ad esempio il previo consenso del lavoratore.

Nel diritto dei contratti ha fatto ingresso un nuovo tipo di contratto, destinato ad avere grande utilizzo negli anni a venire, soprattutto nel settore energetico e bancario: si tratta dello smart contract.

Per comprendere le potenzialità applicative che offre questo strumento, ma anche, allo stesso tempo, le criticità che esso pone, occorre anzitutto capirne il funzionamento.

La definizione di smart contract viene offerta dal legislatore nella L. 11 febbraio 2019 n. 12 (recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto – legge 14 febbraio 2018 n. 135, recante disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione delle imprese e per la pubblica amministrazione”), ove, all’art. 8-ter, disciplina lo smart contract come un “programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse”.

Prima di soffermarsi sul funzionamento e sulla disciplina dello smart contract, occorre anzitutto chiedersi in quale categoria di contratti possa essere inquadrato. La risposta a tale quesito appare agevole: lo smart contract deve essere inquadrato nella categoria dei contratti digitali. Ciò posto, occorre capire quali sono le differenze rispetto agli altri contratti digitali, vale a dire i contratti telematici e i contratti cibernetici. Nei contratti telematici, lo strumento telematico rappresenta solo il veicolo di trasmissione della volontà dei contraenti. Nei contratti cibernetici, invece, lo strumento telematico non è solo veicolo della volontà, ma è anche strumento che determina la volontà dei contraenti.

Negli smart contracts, invece, la volontà si manifesta attraverso un algoritmo che si autoesegue. Si tratta, pertanto, di software che, una volta programmati, sono autoeseguibili su piattaforme blockchain (a tal proposito, si ricordi come la piattaforma blockchain sia un registro digitale in cui i dati sono registrati a blocchi. Si tratta di un sistema caratterizzato dalla immodificabilità e immutabilità).

Così inquadrato lo smart contract, occorre soffermarsi sul procedimento di formazione, che può essere scomposto in tre fasi.

Le parti che vogliono concludere uno smart contract devono anzitutto “trasformare” la loro volontà in un linguaggio informatico. Tale fase iniziale di programmazione del linguaggio informatico, detta coding, diventa fondamentale: una volta, infatti, che il contratto è stato concluso, esso è immodificabile (come meglio verrà spiegato infra) e nessun errore di formazione della volontà potrebbe rilevare, nemmeno se questo errore ha riguardato il processo di traduzione del linguaggio.

Tradotta, dunque, la volontà contrattuale in linguaggio informatico, si passa alla fase successiva della pubblicazione. In questa fase, le parti procedono a convalidare il contratto mediante un sistema crittografico a doppia chiave asimmetrica. Una volta convalidato, lo smart contract viene pubblicato nel sistema blockchain e da quel momento diventa immodificabile.

L’ultima fase, infine, concerne l’esecuzione del contratto ed è caratterizzata da una esecuzione automatica del contratto. Eseguendosi in maniera automatica, i rischi di inadempimento del contratto vengono sostanzialmente azzerati. Proprio per questo, però, si apprezza ancora di più la fase della programmazione e traduzione in linguaggio informatico delle volontà contrattuali: una volta che lo smart contract è stato concluso e pubblicato sulla piattaforma blockchain (divenuto cioè immodificabile), esso si autoesegue.

Due, dunque, appaiono essere le caratteristiche fondamentali dello smart contract: l’immodificabilità e l’autoeseguibilità.

Così descritto il procedimento da seguire per arrivare alla conclusione di uno smart contract, occorre ora soffermarsi sulle potenzialità di questo strumento.

Innanzitutto, come già anticipato, diretta conseguenza dell’autoeseguibilità dello smart contract è la circostanza che questo non possa rimanere inadempiuto. Una prima grande potenzialità dello smart contract, dunque, riposa proprio nel neutralizzare il rischio dell’inadempimento. Verificatesi le condizioni descritte nello smart contract, infatti, esso si esegue in automatico.

Ma non solo. Una volta che lo smart contract viene pubblicato sul sistema blockchain, tutte le vicende contrattuali diventano conoscibili ai partecipanti della rete. Tale caratteristica appare estremamente importante in quanto è in grado di evitare che si verifichino conflitti tra più aventi causa del medesimo bene.

In definitiva, si può dunque dire che gli smart contracts garantiscano massima sicurezza nella circolazione di beni e diritti.

Così enucleate le principali potenzialità dello strumento contrattuale di nuovo conio, occorre però anche soffermarsi sulle sue criticità. Le criticità, come si vedrà, sono principalmente legate all’immodificabilità del contratto. Se, dunque, da un lato l’immodificabilità può soddisfare esigenze di certezza nella circolazione dei beni, dall’altro può porre dei problemi in termini di gestione delle sopravvenienze contrattuali.

Una volta, infatti, che il contratto viene concluso e pubblicato, esso è immodificabile, e a nulla possono rilevare eventuali circostanze che erano imprevedibili alle parti nel momento di conclusione dello stesso. In altri termini, se durante l’esecuzione del contratto intervengono fattori del tutto eccezionali e imprevedibili che rendono eccessivamente gravoso il contratto, le parti non possono avvalersi del rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Ciò, però, non toglie che le parti possano gestire le sopravvenienze prevedibili nella fase fisiologica della conclusione del contratto. In questa fase, le parti possono gestire eventi futuri e incontrollabili attraverso l’istituto della condizione.

Lo smart contract, infatti, funzione secondo il ragionamento if/when: al verificarsi di un determinato evento, ne succede un altro. Le parti, dunque, potranno gestire le eventuali sopravvenienze attraverso questo meccanismo: al verificarsi di un dato evento futuro e incerto, il contratto produrrà i suoi effetti (condizione sospensiva), oppure cesserà di produrre i suoi effetti (condizione risolutiva).

Lo smart contract, dunque, è un contratto necessariamente condizionato, in quanto la condizione è l’unico strumento che le parti hanno a disposizione per gestire le sopravvenienze contrattuali (ovviamente si sta sempre parlando di sopravvenienze prevedibili al momento della conclusione del contratto). Se è così, allora per gli smart contracts la condizione abbandona il ruolo di elemento accidentale (come normalmente accade nei contratti) per assumere quello di elemento essenziale.

In definitiva, la principale criticità dello smart contract è l’impossibilità di gestire le sopravvenienze contrattuali che non possano essere controllate dalle parti in sede di conclusione del contratto con lo strumento della condizione.

Altra problematica connessa all’immodificabilità del contratto, poi, è legata al tema delle invalidità contrattuali. L’ordinamento, infatti, non tollera l’esistenza di un contratto invalido. Ebbene, se tale contratto è uno smart contract, tale esigenza si scontra con il tipo contrattuale, che, essendo pubblicato su piattaforma blockchain, è immodificabile. Da qui, dunque, l’auspicabilità che vengano individuati dei rimedi per far fronte all’invalidità degli smart contracts e, conseguentemente, decretarne l’inefficacia.

L’impossibilità di modificare uno smart contract porta anche ad interrogarsi in ordine a come questo contratto possa essere integrato dalla legge, a norma dell’art. 1374 c.c. (la norma, infatti, prevede che il contratto obblighi le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi). Le caratteristiche del tipo contrattuale, infatti, rendono difficoltosa una integrazione della stesso ad opera della legge.

Infine, un’ultima criticità appare legata all’aspetto dell’autoeseguibilità dello smart contract.

La circostanza per cui lo smart contract si autoesegue impone un ripensamento anche in ordine al principio per cui, ai sensi dell’art. 1375 c.c., nell’esecuzione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede. In questi casi, essendo l’esecuzione del contratto assolutamente automatica, nessuna rilevanza può essere accordata al comportamento delle parti. Ciò implica, dunque, un ripensamento del concetto di buona fede nell’esecuzione contrattuale.

In definitiva, gli smart contracts rappresentano l’ultima frontiera del diritto dei contratti. Sebbene tali contratti siano idonei a soddisfare esigenze quali la certezza della circolazione della ricchezza, pongono non pochi problemi circa la necessità di conciliare le sopravvenienze contrattuali e il tema delle invalidità contrattuali con le caratteristiche di non modificabilità degli stessi contratti.

Nuove sfide, dunque, si pongono all’interprete, soprattutto in punto di disciplina e di modalità di concepimento dell’autonomia privata: sfide che andranno necessariamente vinte, considerato l’impatto che gli smart contracts avranno nell’economia contrattuale, soprattutto nel settore energetico e bancario.